【前沿】破产管理人与重整制度的探索与完善
破产管理人与重整制度的探索与完善
——《全国法院破产审判工作会议纪要》的理解与适用（上）
今年3月4日，最高人民法院印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号，以下简称《会议纪要》），明确了当前和今后一个时期我国破产审判工作的总体要求，对破产审判专业化建设、管理人制度的完善、破产重整、破产清算、关联企业破产、执行程序与破产程序的衔接、破产信息化建设、跨境破产等重大疑难问题进行研究，并提供了解决路径和方法。《会议纪要》对完善破产审判机制、促进企业破产依法高效进行具有重要指导作用。为正确理解和适用《会议纪要》，现对其中涉及的主要问题解读如下。
一、《会议纪要》的背景和意义
我国经济发展进入新常态，传统经济发展方式引发的问题已充分显现，供给侧产能过剩、有效供给比较匮乏的问题尤为突出。党的十八届五中全会提出，更加注重运用市场机制、经济手段、法治办法化解产能过剩，加大政策引导力度， 完善企业退出机制。2015年中央经济工作会议强调推进供给侧结构性改革，积极稳妥处置僵尸企业，司法部门要依法为实施市场化破产程序创造条件。随着中央集中处置僵尸企业，多头并进、多措并举，一批落后企业和过剩产能存在的矛盾充分暴露。破产是解决企业产业深层次矛盾、优化资源配置、提升企业产业质效的重要法治途径，破产制度是现代化经济体系的一项重要制度。人民法院切实将企业破产审判工作置于统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局中谋划和开展,认真落实中央部署，通过审理企业破产案件，化解产能过剩，清理僵尸企业，建立完善破产审判工作机制，近年来在督促落后企业淘汰、促进企业产业优化升级方面取得了明显进展，努力为企业市场化破产创造良好司法环境。
但是，随着企业破产工作的深入推进，一些问题和困难严重制约了破产制度有效实施，有的甚至已成为制约企业依法顺利破产的重大障碍。主要表现在：一是部分企业和社会公众仍对破产存在认识偏差，破产审判在服务和推进供给侧结构性改革中的作用尚未得到充分发挥；二是破产相关配套制度尚不健全，人民法院处置僵尸企业的制度体系有待改进；三是重清算、轻重整的观念尚未得到根本扭转，破产重整制度的拯救价值未得到充分彰显；四是破产管理人的选任方式、考评机制、淘汰制度尚不健全，破产管理人制度体系亟待完善；五是破产费用保障机制尚未有效建立，三无企业破产面临现实瓶颈；六是执转破工作机制尚未形成，通过破产化解执行难的作用尚未充分发挥（参见2017年12月25日最高人民法院院长周强在全国法院破产审判工作会议上的讲话）。由于这些问题和困难的存在，企业破产工作同党中央的要求、人民群众的期盼和建设现代化经济体系的要求相比还存在着差距。
习近平总书记在党的十九大报告中深刻指出，我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段，正处在转变发展方式、优化经济结构、转换增长动力的攻关期，要贯彻新发展理念，坚持以供给侧结构性改革为主线，建设现代化经济体系。当前，加强企业破产案件审理工作，是人民法院贯彻新发展理念、服务供给侧结构性改革的重要抓手，也是完善人民法院司法工作整体布局、努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的重要方面。破产审判工作部门应该登高望远，总结经验，直面问题，尽快补齐破产审判体制机制短板，推动企业破产再上新台阶。为此，2017年12月25日，最高人民法院在广东省深圳市召开了全国法院破产审判工作会议，与会代表对人民法院破产审判涉及的主要问题达成共识，形成了《会议纪要》。
《会议纪要》总的精神是：一要发挥破产审判功能，助推建设现代化经济体系；二要着力服务构建新的经济体制， 完善市场主体救治和退出机制；三要健全破产审判工作机制，最大限度释放破产审判的价值；四要完善执行与破产工作的有序衔接，推动解决执行难。
二、关于破产管理人制度的完善
管理人是破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者。管理人的能力和素质不仅直接影响企业破产的质量和效率，还关系到破产企业的命运与未来发展。2007年最高人民法院根据企业破产法的精神发布了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》两个司法解释，企业破产法和上述两个司法解释形成了目前管理人制度的基本法制格局。11年来，各地法院按照管理人法律制度的要求制定了管理人名册，在个案中依法指定管理人，开展对管理人的指导，较好地处理了一批企业破产案件，实现了债权人、债务人及其他相关利益主体的利益公平保护。同时，管理人队伍也在办理破产案件的实践中得到了锻炼，破产管理人的经验和水平得到了提升。随着企业破产的依法铺开和深入推进，管理人制度运作实践中出现了很多新的问题，现行制度在很多方面表现出了与新情况、新问题不适用、不协调的状况，既制约了管理人职能的发挥，也不利于切实运用破产手段促进企业、产业新的发展。
（一）破产管理人实践中的问题
1.管理人结构不合理。由于各地法院管理人名册中只包括律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所，以及上述机构中的从业人员，所以在企业破产中担任管理人的只是律师、会计师等人员。这种模式更多的是立足于企业的清算价值而从法律、财务角度对企业进行把脉。但是，破产企业除具有清算价值外，可能还具有运营价值。判断破产企业是否具有运营价值以及如何制定最佳的重整方案来展现企业的运营价值，需要具有企业经营能力和管理经验、专业技术知识的人员来判断和进行，先前的管理人制度未为这类人员提供通向破产管理的通畅入口。
2.管理人指定方式以及对管理人的管理存在不足。法院指定管理人多数都是在管理人名册中采取摇号、抽签等方式随机指定。对比较简单的企业破产案件采取随机方式指定管理人，管理人都能够依法完成破产管理工作。但是，这种方式虽可避免管理人指定中的恣意现象，对于复杂的破产案件，尤其是破产重整案件，采取随机方式指定的管理人有时不能胜任，无法依法履职，对破产工作的质量和效果造成较大的不利影响。
3.管理人的职责及与法院的职能划分不清晰。管理人缺位与法院越位的现象并不鲜见，对于一些本应由管理人作出商业判断的事项，管理人常常提请法院决策，这种怠于履行职责的行为导致了其从破产程序中的决策者沦为简单的执行者，不仅有违法律的规定，而且不利于管理人独立地位的塑造和责任意识的强化。
4.管理人执业保障和队伍科学发展机制尚未形成。由于未建立管理人报酬保障机制和管理人行业组织，管理人执业动力、执业意愿、执业水平都受到较大影响。当前，尤其是破产费用缺乏导致无法支付管理人报酬的问题比较突出，企业无产可破或财产不足以支付管理人报酬时，管理人往往对工作消极应付，有的甚至拒绝履职。
我们认为，管理人制度问题是破产法律制度完善中的瓶颈问题，而上述几个问题又是突破瓶颈的关键。这些问题不解决，管理人法律制度的目的就难以圆满实现。《会议纪要》在管理人制度的完善部分对上述问题的解决作出了尝试和努力。
（二）优化管理人结构，促进搭建优质管理人团队
确保在企业破产中有优秀的管理人可供选择，搭建优质、合理的破产管理人团队，是完善管理人制度时应首先考虑的问题。《会议纪要》第4条、第5条就此作出了明确。
第一，改善管理人结构。虽然目前法律、司法解释将管理人限于律师、会计师等中介机构及其从业人员，但在具体的破产企业管理中，法院仍有必要根据单个企业的实际情况，指导上述中介机构吸收熟谙企业特点和运营规律，具有专业技术知识、经营能力的非中介机构类人员参与破产管理，确保企业破产病因诊断准确、企业拯救药方对症有效、经济资源配置整合合理。这既是人民法院在指定管理人时必须考虑的因素，更是管理人在实际搭建工作团队时必须认真研究和解决的问题。人民法院在指定管理人后，可以对管理人搭建工作团队提出必要的建议。
第二，许可管理人异地执业。原先，管理人多数是从受理破产案件法院本地制定的管理人名册中指定，这既导致优秀管理人无法跨地域执业从而无法形成有效竞争，又产生了由于本地管理人能力不强使破产受阻等问题。《会议纪要》在总结经验的基础上提出探索管理人跨区域执业，既有利于从个案中遴选出最佳管理人，更有利于管理人在更广泛的市场进行竞争，提升管理人素质。许可管理人异地执业的目的是确保破产案件能够遴选到优秀且合适的管理人，提高破产管理水平和强化破产管理职责，所以法院在许可异地管理人执业时也要考虑异地管理人是否能够切实承担破产职责这一因素。
第三，准许管理人联合执业。从地域范围看，管理人的地区发展很不平衡，破产管理的整体水平有待提高。虽然各高级法院和一些中级法院都建立了管理人名册，但是很多地方因破产案件数量较少，很多入册的中介机构并无破产管理的实践经验。相反，有的地方通过处理大量破产案件，管理人积累了较多经验。从行业特点看，律师、会计师等不同机构和人员各具优势，具备联合执业的需求、基础和经验。准许管理人联合执业，通过管理人间相互传帮带，实际上有利于在更大的范围选择管理人，优化管理人结构。但是，需要注意的是，在管理人联合执业的问题上，法院不能“拉郎配”， 而是要尊重各相关中介机构的意见。而且，各具备资质的中介机构请求联合担任同一破产案件管理人的，除符合自愿协商的条件外，人民法院还应当从中介机构是否优势互补、能否做到权责一致等方面考虑是否有必要准许联合执业。
（三）改进管理人指定方式，加强对管理人的管理
按照之前的法律规则，法院指定管理人应采取随机方式指定为原则、竞争方式指定为例外的模式。《会议纪要》第6 条、第7条分别从以下两方面对这一模式进行改进：
一方面，加强竞争方式指定的分量。《会议纪要》印发前，最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第21条第1款规定：“对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于三家。”所以，采用竞争方式指定管理人在以前只是例外地存在于金融机构破产和其他极少数在全国有重大影响的破产案件中。实际上，如果继续将竞争方式限定在上述范围内，而对上市公司破产案件、在本地有重大影响的破产案件，还只能采取随机方式指定管理人的话，结果就是选定的管理人难以胜任企业破产管理，难以量身制定企业最佳破产方案，严重影响破产效果。《会议纪要》第7条明确指出破产案件中可以引入竞争机制，进一步打开了适用竞争方式的大门。而且，该条进一步确立了上市公司破产等类型案件一般应采取竞争指定原则。
另一方面，实行对管理人的分级管理，降低管理人指定的制度性成本。管理人分级管理，是法院在综合考虑管理人专业水准、工作经验、执业操守、工作绩效、勤勉程度基础上，将同层次的管理人编入同一等级中，分别管理，分别考核。分级管理后，法院可以综合考虑破产案件的复杂程度和影响程度，选定在特定等级的管理人中来指定。在该等级中， 如果采用竞争方式指定管理人，可以避免甄别不同层次管理人而发生的内在成本；如果采用随机方式指定时，可以消除不能胜任工作管理人产生的外部成本。分级管理是一项新的制度，法院应当在听取破产利害关系人、相关主管部门意见的基础上建立管理人评价档案，作为管理人水平的评价依据。应当设立严格、规范的准入、考评及淘汰机制，实现对管理人名册的动态管理。当前，已经设立了专业的清算与破产审判庭的中级法院，应当加强对管理人的分级管理。
（四）廓清管理人职权范围，落实管理人职责
管理人依法行使职权、切实承担管理责任是企业破产有效进行的重要保障，《会议纪要》第8条、第9条、第11条在管理人的职权和责任方面提供了指引。
第一，管理人要切实承担其职能。虽然企业破产法规定了管理人的法定职能和权限，但由于企业破产事务的复杂性和相关事务性质的模糊性，使得长期以来企业破产中审理破产案件法院（法官）的工作职能与管理人的职能并不清晰。比如，有的管理人对破产企业的日常费用开支计划均报经法院（法官）批准，法院如果不作出指令，管理人便不采取行为。这显然是不妥的。《会议纪要》明确指出，法院不得代替管理人作出本应由管理人自己作出的决定，管理人也不得将职责进行转让。这样规定的目的是确认并树立管理人法定主体地位，促进改善法院对管理人的监督方式，避免法院从程序的督导推动者变为破产事务的主导决策者。
第二，明晰重整管理人的特定职责。企业重整中如果是管理人管理的方式，一般来讲，管理人有较强的审慎履职动因，但如果是债务人自行管理的重整方式，管理人有时就缺乏积极、审慎履职的动力，往往对债务人的自行管理行为得过且过，充当橡皮图章或法院的传声筒。《会议纪要》第9条要求法院督促管理人制定监督债务人的具体制度，主要就是真正落实管理人监督职责，避免因管理方式不同而导致破产质效迥异。同时，《会议纪要》还对重整监督期间、重整等破产程序转化时管理人的职责进行了明确。
第三，设定管理人履职费用规则。管理人应当自行完成其职责范围的事项，但是，因破产企业的情况各异，每个破产案件中的具体破产事宜有时也很不相同，在管理人确实无法承担某些破产事务时，应当允许其聘请相关机构或人员帮助完成。此时，发生的有关费用如果由管理人从其报酬中支付的，法院无需干预；如果有关费用需要列入破产费用的，这相当于在管理人报酬之外又增加了破产费用的总额，此时应当经过债权人会议的同意。这也意味着法院在确定管理人报酬时要充分考虑管理人自行完成的工作量这一因素，切实避免有关费用在破产费用中被重复提取。
（五）加强执业保障，促进管理人队伍规范有序发展
《会议纪要》第10条、第12条、第13条从管理人报酬的支付、管理人报酬的资金保障、管理人协会建立三个方面进一步加强管理人的执业保障，促进管理人队伍规范有序发展。
第一，恰当发挥管理人报酬激励作用。法院应当根据企业破产工作的进展程度确定管理人报酬支付方式，既要避免一次性支付管理人报酬下管理人缺乏激励的问题，也要避免管理人长期无法获得合理回报而不能正常发挥作用。《会议纪要》第10条设计了分期支付为主、一次性支付为辅的报酬支付方式。
第二，推动建立管理人报酬等破产费用保障制度。破产企业往往经济状况不佳，很多企业没有财产或者全部财产已经被设定担保，导致管理人难以从企业财产中获得报酬。《会议纪要》明确要求各地法院采取争取地方财政部门支持、从破产案件管理人报酬中提取一定比例成立保障资金等方式来解决无力支付报酬问题。可以说，这个问题是今后一个时期破产审判机制完善的重点。最高人民法院也在协调有关国家机关建立破产费用保障制度，已经取得一定的进展。
第三，推动建立管理人协会。律师、会计师等中介机构分属不同行业，由于缺乏统一的管理人自律组织，实践中管理人水平参差不齐。从发达国家管理人制度发展经验看，建立管理人行业协会有利于强化管理人行业自治，提升管理人素质和水平。目前，一些地方已经建立了市级或省级管理人协会，取得了很好的效果，各地法院要勇于探索，这也是破产管理人规范管理工作的重点。当然，在管理人协会主管单位方面，虽然《会议纪要》没有明确，但各地法院要结合实际来解决，尤其是在今年新一轮政府机构改革后，各地要密切注意发挥有关行政机关在推动成立管理人协会方面的积极作用。
三、关于破产重整制度的完善
（一）加强重整对象的识别审查，防止重整程序滥用
《会议纪要》第14条对重整适用的对象作了明确限定， 即破产重整的对象应当是具有挽救价值和可能的困境企业。这也是人民法院在裁定是否启动重整程序时应予重点审查的内容。该条包含两层含义：
第一，重整对象是生产经营出现问题的困境企业。按法律标准判断，重整对象就是出现企业破产法第二条所规定的破产重整原因的企业，即不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的企业，或者有明显丧失清偿能力可能的企业。从破产原因上看，重整比破产清算门槛低，除破产清算的原因外，债务人企业有明显丧失清偿能力可能的，即可申请重整。这样规定是为了对困境企业及早挽救，提高重整成功率。
第二，困境企业应具有拯救价值和拯救可能。这是启动重整程序应具备的必要性和可能性标准。困境企业即便出现了重整原因，但如不具有拯救的价值和可能，也无启动重整程序之必要。困境企业的拯救价值体现在其继续经营价值高于清算价值，维持企业的继续经营有利于债权人、债务人、出资人、员工等各利害关系人，有利于社会整体价值最大化。商事重整的理念就在于：财产用于生产经营时的价值要高于备废弃出售时的价值。[1]困境企业具有挽救的可能，是指企业通过调整债权债务关系以及生产经营等，具有重新获得盈利能力、恢复清偿能力的前景和可能性。从另一方面看，困境企业的挽救需要各利害关系人共同努力、各自作出不同程度的让步才有实现的可能性，因此，如果各方利害关系人没有挽救债务人企业的意愿，或者均不愿作出让步，也就表明债务人企业不具有挽救希望。[2]就此而言，重整的条件其实比破产清算更为严格，这是重整制度价值和制度功能使然。
认定重整对象是否具有拯救价值和可能性涉及一定的商业判断，这对从事破产审判工作的法官提出了较高要求。为适应这种要求，破产审判法官需要从两方面作出努力：一是拓宽知识领域。除法律知识外，破产审判法官还需要了解重整企业的行业现状、发展前景，加强企业管理、商业经营等方面的知识积累和储备，提高综合业务素质，增强处理破产案件的能力。二是丰富审查方法。在对重整申请进行审查时，除书面材料审查外，对债权债务关系复杂、债务规模较大，或者涉及上市公司重整的案件，还可以组织申请人、被申请人听证。此外，还可以采取征询企业主管部门意见、听取行业专家意见等方式进行综合判断衡量。
审判实践中适用本条时，要注意克服两种倾向：
一是不论困境企业是否具有拯救的价值和可能，只要具备重整原因就启动重整程序。重整程序成本高、耗时长，对利害关系人影响巨大，被拯救对象具有拯救价值和拯救的可能性时才有启动重整程序的必要。如让经营无望的困境企业随意进入重整程序，只会造成重整程序的空转，最终仍无力回天，徒增时间成本、经济成本，减损债务人企业的资产， 损害债权人利益甚至是社会利益。在当前中央大力推进供给侧结构性改革、清理僵尸企业的大形势下，强调严格识别审查重整对象的现实意义在于，防止部分地方出于经济指标考核、维护社会稳定、安置职工就业等法外因素考虑，滥用重整程序，使高污染、高能耗、连年亏损，产品没有市场，主要靠政府补贴和银行续贷维持经营的僵尸企业借重整之名， 逃避被清理的命运，规避供给侧结构性改革。从制度功能上看，我们必须认识到，重整并非调整社会资源配置的唯一手段，破产清算同样具有优化资源配置、实现优胜劣汰的积极功效，对于经营无望的困难企业，通过清算尽早退出市场无疑是资源配置的最佳选择。因此，人民法院在审查重整申请过程中，根据债务人的资产状况、技术工艺、生产销售、行业前景等因素，能够认定债务人明显不具备重整价值以及拯救可能性的，应裁定不予受理。
二是滥用重整企业识别审查标准，人为抬高重整门槛， 阻碍重整案件受理，滋生新的启动难问题。重整涉及商业判断、沟通协调、司法认定等多方面工作，程序繁琐，对法官综合素质要求高；加之目前破产审判专业化程度不高、破产审判绩效考核不健全，致使重整案件犹如烫手的山芋，很多人避之唯恐不及。其实，不独重整，包括重整在内的整个破产案件启动难问题一直是社会各界诟病的顽疾。其具体表现在：破产立案条件严苛，立案门槛高；破产申请即便符合立案条件，但有的法院出于种种原因仍不立案；有的虽然最终立案，但时日漫长，以至于耗尽了申请人的耐心，突破了其心理承受能力底线，令申请人产生迟来的正义并非正义的嗔怨。[3] 近年来，伴随着立案制度改革，破产案件启动难问题有一定程度的缓解，但问题并没有根本解决。在此情形下，我们需要注意防范对重整申请进行审查时，滥用重整价值和可能性标准，人为抬高重整门槛，随意拒绝启动重整程序的倾向，防止滋生新的重整启动难问题。
（二）发挥人民法院在制定重整计划中的作用，提高重整企业质效
《会议纪要》第16条规定了人民法院在重整计划制定过程中应发挥的作用。重整计划的制定是重整程序的关键环节，是重整拯救功能得以实现的前提和基础。重整程序对困境企业的拯救正是通过制定行之有效的重整计划草案并表决通过付诸执行得以实现的。制定重整计划并对各方利益主体作出合理安排，是重整制度利益平衡的精髓，也是重整程序中最为关键的一环。[4]根据企业破产法的规定，重整计划草案由管理人或者债务人负责制定，人民法院并非重整计划草案的制定者。由于重整计划草案由债权人分组表决以及出资人组表决通过，管理人或债务人在制定重整计划草案时， 往往比较重视债权债务关系如何了结的问题，尤其关注债权调整和股权调整的内容；而在时间和精力有限的情况下，很难深入分析企业陷入困境的原因并有针对性地制定改善生产经营的方案。在这种情形下，即使企业重整成功，也仅仅是从形式上消除了重整原因，但却没有改善生产经营、完善企业管理、提高技术工艺，不能使企业提质增效，重整也就无法达到真正挽救困境企业的目的。
此外，重整拯救措施不明确，经营方案不具体，企业未来是否能够恢复盈利能力难以预测，势必会增加投资人的预期收益风险。为规避预期收益风险，投资人必然要求增加当期收益，从而挤压债权人和出资人的利益空间，最终影响重整计划草案的表决通过。在重整计划草案无法表决通过的情况下，人民法院出于各种考虑，常常不得不采取强制批准方式。这样极易激化矛盾，招致社会舆论非议，甚至引发信访维稳事件，使人民法院工作陷入十分被动的局面。
因此，尽管人民法院并非重整计划草案的制定者，但为了避免重整制度的运行偏离制度设计初衷，人民法院对重整计划草案的制定应加强与管理人或债务人的沟通，引导其深入分析债务人陷于困境的原因，有针对性地制定重整计划草案，改善企业生产经营和管理，促使企业重新获得盈利能力。当然，这主要是针对实务中常见的企业存续型重整而言， 对于出售式重整，主要是企业资产和营业的整体转让，与存续型重整的目的和手段均有所不同，要求上也有所不同。但对于出售式重整究竟属于重整还是清算，学术界尚存争议。有学者认为，不能将破产清算所实现的债务人的资源、劳动力、营业的整体移转当作破产重整对待，以模糊这两个不同破产程序的适用条件、程序差别和法律效力，故在观念上和实务上，还是应当区别破产清算与破产重整的程序化特征。[5]
此外，人民法院还应与政府建立沟通协调机制，帮助管理人或债务人解决重整计划草案制定过程中自身无法解决的困难和问题，提高重整成功率。
（三）完善重整计划的批准条件，规范批准程序
重整计划的批准分为正常批准与强制批准两种情形。企业破产法对人民法院正常批准重整计划的条件付之阙如， 对强制批准条件规定得不尽完备，导致实务中司法尺度不统一。为此，《会议纪要》第17条、第18条对人民法院正常批准和强制批准重整计划的条件加以完善，以期解决审判实践中存在的问题。
关于正常批准的条件。正常批准的前提是各表决组均已表决通过重整计划草案。由于各表决组均已决议通过重整计划草案，加之企业破产法对正常批准条件未作规定，因此实务中人民法院往往不加审查就直接批准重整计划。从性质上看，重整计划是债务人与债权人、出资人之间达成的有关如何拯救债务人及重整溢价如何分配的合同。但与通常合同不同的是，当事人也并不享有完全自主权，即使所有当事人都同意，也只有在满足一系列法定要件之后，法院才会批准重整计划。[6]这是因为，重整计划草案的分组表决采取会议多数决原则，各表决组均已通过重整计划，并不代表重整计划就一定公正、合法，其中仍存在多数人利用表决程序损害少数人权益的可能。故此，对于各表决组均已通过的重整计划草案，人民法院仍应进行审查，只有当其符合一定的条件后才能裁定批准。《会议纪要》第17条规定正常批准重整计划的条件包括两个方面：一是合法性条件，包括程序合法和内容合法。程序合法强调重整计划草案的表决程序符合企业破产法的规定；内容合法是指重整计划的内容符合债权人利益最大化原则、绝对优先原则、公平对待原则，不损害利害关系人和社会公共利益。需要强调的是，人民法院在审查重整计划的内容是否合法时，应着重审查其是否损害各表决组中少数反对者的合法权益，是否依法公平保障各债权人的利益。重整计划草案的表决通过虽然实行少数服从多数的原则，但是重整计划草案的内容决不能损害少数反对者的既得清偿利益，多数人的表决绝不能用来剥夺少数人的合法权益。[7]如果任何债权人或股权人在重整计划下获得的待遇低于破产清算，且其不同意该计划，那么该计划就不能获得法院的批准。[8]二是可行性条件，即重整计划中关于企业重新获得盈利能力的经营方案具有可行性。即使所有分组都通过了重整计划，也只有在认定重整计划具有可行性之后，法院才可能批准该计划。[9]重整计划符合上述两方面条件的，人民法院应当自收到批准申请之日起30日内裁定批准。
关于强制批准的条件。强制批准是在部分表决组未能决议通过重整计划草案的情况下，人民法院强行批准重整计划草案。赋予人民法院强制批准权的正当性依据在于，部分表决组基于有利于实现自身利益的考量通过了重整计划草案， 而反对组的利益也未因重整计划草案而受到侵害，因此批准重整计划草案有利于增进社会整体利益。但由于强制批准与私法自治原则相冲突，会造成司法权对私权的直接调整和干涉，必须贯彻审慎适用原则，设定严格的限制条件，防止人民法院强制批准权的滥用。强制批准时，重整计划除应符合前述正常批准的原则外，还应满足特殊的条件要求。对此，《会议纪要》第18条规定，人民法院行使强制批准权的，重整计划草案除应当符合企业破产法第八十七条第二款规定外，如债权人分多组的，还应当至少有一组已经通过重整计划草案，且各表决组中反对者能够获得的清偿利益不低于依照破产清算程序所能获得的利益。
（四）明确重整计划的变更程序，彰显尽量挽救原则
重整计划的本质是一种经过司法确认的合同，按照合同严守原则，债务人应严格执行，不得随意变更解除。但重整计划的执行需要一定时间，有时长达数年，期间经常会遇到国家政策调整、法律修改变化、战略投资人的情况发生变化需要更换等特殊情况，导致重整计划无法执行。按照企业破产法第九十三条规定，此时应终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。但一概如此处理，不免过于机械僵化，不利于对仍具有挽救价值和可能的困境企业进行拯救，并对各利害关系人的权益造成不利影响。为缓解法律的刚性，适应审判实践要求，《会议纪要》借鉴域外立法成果，在第19条、第20条对重整计划的变更问题作了规定，彰显对有重整价值和可能的困境企业尽量挽救的原则。
为防止已经进入执行阶段的重整计划随意变更，导致重整程序不当拖延，损害利害关系人的合法权益，在肯定重整计划可以变更的同时，还应对重整计划变更的条件、程序等作出明确限定，以防变更权的滥用。为此，《会议纪要》用两个条文从三个方面作出了规定：其一，明确规定了重整计划变更的前提条件是原重整计划因客观原因无法执行。如果债务人能够执行重整计划而拒绝执行，则不适用变更程序，以维护重整计划的严肃性。其二，限定了重整计划变更的次数。《会议纪要》第19条规定债务人或管理人仅能申请变更一次，以防久变不绝，无限拖延。其三，规定了重整计划变更的程序。按《会议纪要》的要求，重整计划的变更应遵循以下程序：第一，应由债务人或管理人提出变更申请。从域外做法看，重整计划的批准后修改也并非一种当然的权利。只有计划提交方或重整债务人可以寻求对批准后计划的修改，并且只有在法院认定依照具体情况可进行修改时，才能进行批准后修改。[10]第二，召开债权人会议，对变更申请进行表决。第三，债权人会议表决同意变更申请的，应自决议通过之日起10日内提请人民法院批准。第四，人民法院裁定批准变更申请的，由债务人或管理人在6 个月内提出新的重整计划。第五，新的重整计划提交给因重整计划变更而遭受不利影响的债权人组和出资人组进行表决，利益未受不利影响的组别无需再次表决。第六，人民法院依申请审查是否批准变更后的重整计划。表决、申请人民法院批准以及人民法院裁定是否批准的程序与原重整计划相同。
（五）探索推行庭外重组与庭内重整衔接机制，弥补重整制度的不足
重整制度以积极拯救困境企业为目标，体现了再建主义的立法理念，奉行社会本位的价值追求，代表了现代破产法的发展趋势。与此同时，我们也应清醒地认识到，重整亦存在程序繁琐、时间冗长、成本偏高等不足，这大大限制了其适用性。据学者研究表明，在美国，每年有近50万个企业关闭，有更多企业遭遇经营或财务困难，不过，真正适用重整程序处理债务纠纷的企业只有1万个左右。而在适用美国破产法第11章进行重整的企业中，绝大多数是总资产在10万美元以下的企业，大企业重整的数量越来越少，相比20余年前，现在进入重整程序的企业只有当时的一半。[11]为克服传统重整制度的不足，英美等破产法治发达国家经过实践探索，发展出了一套将法庭外重组与法庭内重整优势相结合， 有利于节约重整成本、提高重整效率的新型企业拯救模式， 我国业界称之为预重整。近年来，国内也出现了一批通过预重整成功挽救困境企业的案例，例如二重集团、德阳二重破产重整案，深圳福昌电子公司破产重整案等。但由于我国企业破产法中未明确规定预重整制度，相当一部分人对此还比较陌生；即便有所了解，但因法无明文，实务界也多持审慎、观望的态度。为增进人们对预重整制度的了解，打消适用中的疑虑，《会议纪要》第22条对预重整作出明确规定，体现了鼓励探索、倡导践行的司法政策取向。
预重整的突出特征在于将法庭外重组与法庭内重整相衔接。首先，预重整是在庭内重整程序开始之前，先由债务人与主要债权人、出资人等利害关系人通过商业谈判与协调，拟定重组方案。这实际上是将本应在庭内重整程序中完成的重整计划草案制定及表决工作前置。与庭内重整程序相比，这一安排的优势显而易见：通过各利害关系人的自由协商谈判，既可以避免重整程序中管理人或债务人单方制定重整计划造成的利益失衡、表决难以通过问题，也有利于降低重整成本、缩短重整期限、合理确定重整企业的经营价值。其次，预重整将庭外重组协商的结果适用于庭内重整程序中并通过司法程序加以确认。这是预重整与单纯的庭外重组的显著区别。庭外重组遵从意思自治原则，由债务人与债权人等自由协商确定重组方案，根据合同相对性原则，重组方案仅对同意该方案的当事人具有约束力，而无法约束不同意的利害关系人。而要求债务人与全体债权人协商一致，达成共同认可的重组方案，操作上十分困难。这就造成庭外重组中持反对意见的少数债权人对多数债权人的钳制困境和搭便车问题。[12]在预重整程序中，庭外协商是为庭内重整所作的准备工作，庭外协商形成的重组方案是制定重整计划草案的依据，对企业的拯救最终仍要通过庭内重整程序来完成。根据禁反言原则，在债务人已经充分披露相关信息，且重整计划草案未对重组方案作实质性修改的情况下，同意庭外重组方案的债权人和出资人即被视为同意重整计划草案， 无需再参加债权人分组表决。人民法院批准重整计划后，重整计划对所有债权人包括少数反对的债权人均具有约束力， 这就能够有效克服前述庭外重整的弊端。当然，从比较法的角度看，国外还存在庭外重组方案满足一定条件时，法院直接作为重组计划予以审查批准，无需另行制定重整计划的预重整模式。[13]从国内的实务操作看，预重整的具体模式和操作方式也不一而足。
我国预重整的司法实践起步较晚，实务中对庭外重组协商阶段究竟由谁主导、法院是否参与庭外协商、庭外协商的费用如何支付、庭外重组方案与庭内重整计划草案如何衔接等还存在不同认识，做法也不尽相同。《会议纪要》本着开放的态度，仅对预重整作了原则性规定，为各地法院在实践中进一步研究探索预留了必要的空间。
——注释——
[1] 美]查尔斯·J·泰步:《美国破产法新论（第3版）》（下册），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1130页。
[2] 王欣新：《破产法》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第249页。
[3] 王富博：“破产立案制度的反思与重构”，载《人民司法》2017年第19期。
[4] 池伟宏：“论重整计划的制定”，载《交大法学》2017年第3期。
[5] 邹海林：“供给侧结构性改革与破产重整制度的适用”，载《法律适用》2017年第3期。
[6] [美]查尔斯·J·泰步：《美国破产法新论（第3版）》（下册），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1201页。
[7] 王欣新：“论经济危机下的破产法应对”，载2009年6月18日《人民法院报》。
[8] [美]查尔斯·J·泰步：《美国破产法新论（第3版）》（下册），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1243页。
[9] [美]查尔斯·J·泰步：《美国破产法新论（第3版）》（下册），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1201页。
[10][美]查尔斯·J·泰步：《美国破产法新论（第3版）》（下册），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1223页。
[11]许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第474页。
[12]季奎明：“论企业预先重整制度”，载《公司法律评论》2011年卷。
[13]金春、任一民、池伟宏：“预重整的制度框架分析和实践模式探索”，载王卫国、郑志斌主编：《法庭外债务重组》，法律出版社2017年版，第107页。
作者简介：贺小荣，最高人民法院审判委员会委员、民二庭庭长；王富博，最高人民法院民二庭审判长；杜军，最高人民法院民二庭法官。
本文来源：《人民司法·应用》2018年第5期
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